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目前我国法院的人、财、物均由同级人民政府（在行政级别上还高法院半格）供给，这就注定了司法不能不受制于行政的命运。

互联网＋规制结构的分层规制，是指规制对象的分层。[36] 有学者将网络约租车的监管寄望于网络平台的自我监管，参见熊丙万：《专车拼车管制新探》，载《清华法学》2016年第2期，第148页。

《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（征求意见稿）》第1条等。这就需要综合考察网络约租车及其运营形态可能产生的市场失灵，全面权衡和选择规制措施，以矫正市场失灵，实现对城市交通的有效治理。[30] 此外，还有数量众多的异地牌照车辆在特大城市、省会城市从事运营的情形。[9] 当然，由于大量的巡游出租车受奖励的刺激竞相成为网络约租车，加价和小费又松动了出租车的运价规制，街头扬招变得困难了。移动互联、云计算和大数据崛起之后，个人信息已成待宰羔羊，网络安全面临严峻挑战，参见[美]布莱恩?克雷布斯：《裸奔的隐私》，曹烨、房小然译，广东人民出版社2016年版。

[38] 3.垄断及其他事项分析 网络约租车与巡游出租车形成直接的竞争，由于网络出行平台公司由巨量资本支撑，其提供的补贴和奖励，使得乘车价格甚至远低于巡游出租车，因此有可能构成一种不正当竞争。国务院采取的监管政策主要分为四类：第一类是看得准的基于互联网+和分享经济的新业态，要量身定制监管模式。需要指出的是，协商程序一般不因拟议规章公告公布而宣告关闭，协商主体还会进一步协助行政机关对公共评论进行审核和对最终规章文本予以斟酌。

1.行政机关自身的考虑要素 《协商法》规定，行政机关首长据以决定是否需要采用规制性协商的考虑要素有以下几项。正在考虑、计划或使用协商程序的行政机关可以向该行政机关或委员会征求意见，以获取信息和帮助。前者试图采取协商方式起草一份关于职业安全领域苯含量的披露标准，后者则试图采取协商方式推进一项关于飞行员飞行和工作时间的规章修改。当这些书面听证(paper hearing)和严格审查(hard look)[14]演变为更加明确的程序要求，实际上就创设了更为拖沓、冗长和刚性的制度。

Derek Raymond McDonald, Judicial Review of Negotiated Rulemaking,12 Rev. Litig.476，470(1993)。[26]从立法规定看，《协商法》开宗明义，提出其立法目的是构建一个协商性规章制定的基本框架，从而鼓励行政机关使用非正式规章制定程序。

在《协商法》通过之前，列文议员曾公开宣称规制性协商的价值，和在促进联邦政府和被规制公民之间相互合作的良好目标。这一方面固然源于对审判式听证之正式程序的反思。参见Cary Coglianese, Assessing Consensus: The Promise and Performance of Negotiated Rulemaking,46 Duke L. J.1255，1274-76(1997). [37]Office of the Vice President, Accompanying Report of the National Performance Review: Improving Regulatory Systems,32(1993)。类似的选址争端，还广泛存在于垃圾焚烧、高压电线铺设，以及涉及PX、钼铜、电池厂以及尾水排海等项目中。

(3)可能受规章实质影响的利害关系人的目录。(7)解释如何申请成为委员会成员以及提名其他人成为委员会成员。法律规定，召集人对行政机关提供的帮助包括：(1)确定受拟议规章实质影响的人的范围。这是美国规制改革中少数几个没有引起政治性阻力(political hackles)的措施之一，也正因为如此，其获得了立法的承认和行政实务界的关注。

[69]Tex. GovCode Ann.§531.0161(2007). [70]J. W. Reitman A. R. Gosline, Transportation Planning Model for the Future: Maine,s Road from Referendum to Reform, Consensus (No.22), at 1, Public Disputes Network, Harvard Program on Negotiation, Apr.1994. [71]Idaho Water Anti degradation Successfully Mediated,4 Northwest Renewable Resources Center Newsletter 1(1988). [72]Idaho Code Ann.§37-2735(2009). [73] Andrew Bowman, Negotiated Rulemaking: A Consensus Building Approach to Environmental Regulation,28 St. B.Tex. Envtl. L. J.75(1998). [74]Lawrence Susskind Gerard MaMahon, The Theory and Practice of Negotiated Rulemaking,3 Yale J.on Reg.133，143-146(1986). [75]这也构成学术界对于那些强制要求采取规制性协商的具体立法的批评。[52]有了这份报告的背书，联邦政府采取了一系列措施来拓展规制性协商的运用。

参见 Harold Leventhal, Environmental Decision making and the Role of the Courts,122 U. Pa. L. Rev.509，511(1974) [15]Stephen F. Williams, uHybrid Rulemaking Under the Administrative Procedure Act: A Legal and Empirical Analysis,42 U Chi. L. Rev.401(1975)。司法也不愿对行政裁量采取听之任之的态度，开始对非正式的通告一评论程序设置诸多程序性负担，如要求行政机关以公共记录为基础颁布规章，允许法院深入审查拟议规章的合理性。

[27] (一)前协商阶段：决定是否采用规制性协商程序 通常情况下，规制性协商是一项裁量性程序，是否采纳，由行政机关决定。[23]根据哈特教授建议，为了治愈行政性僵化，要将那些与规制后果有显著利害关系的主体纳入到一个正式的协商程序。仅以沪杭磁浮上海机场联络线设施选址争端为例，包括发改委、当时的国家环境保护总局和后来的环境保护部、上海市政府和上海市环境保护局，以及作为建设单位的上海磁浮交通发展有限公司都曾经尝试组织多种形式的公众参与，最终均因涉及利益群体人数众多、尤其是意见供给和反馈机制的碎片化和分散化而趋于失败。但是，正如有学者所说，这种冲突的结果恰恰不是双赢乃至单赢，反而是双输的结果。[28]结合制度看，分为三个程序环节加以实现。与召集人一样，行政机关有权决定促进人是否会受经济或其他利益影响，从而妨碍其公正和独立。

文章来源：《华东政法大学学报》2014年第3期 进入专题： 行政僵化 规制性协商机制 。[31]通常情况下，协商委员会成员限制在25人以内，除非行政首长认为，对于实现委员会功能和人员均衡而言，扩大成员名单是必需的。

在USA Group Loan Services, Inc.v. Riley案中，[9]基于法律并没有承认其执行力的理由，法院拒绝承认经规制性协商程序所形成的协议本身的拘束力，哪怕是行政机关对此曾经做出过尊重的承诺。仅就1994年为例，要求内政部制定关于部落自治的规则、[40]印第安人保留地公路的基金运作、[41]印第安人自治和教育援助法案、[42]对印第安部落的联邦住房补助等规则，[43]须采用协商性规章制定程序。

[34] 就核心争议事项形成初步共识后，再召集整体成员审查这些工作组草案，以确定能否就拟议规章达成共识。按照《协商法》规定，协商委员会应当在最终通过的规章予以颁布时终止，除非委员会章程规定了更早的终止日期，或者行政机关在征求委员会意见后确定更早终止的日期。

利益主体总是怀疑行政机关偏帮对方。行政机关认为是90%，而行业坚持87%,结果导致整个规章制定程序超过10年。这部法律明确宣称，规制性协商有助于提高行政规章的可接受性、优化规章制定的实体内容、减少利益主体的执行抵抗和司法诉讼。然而，法律意义上的公众参与机制在这些争端的解决过程中几乎无法发挥实效，其结果往往是政府基于公众的压力而被迫宣布项目停止或者重新选址。

(二)控制行政裁量：混合性规章制定程序 从20世纪60年代开始，大量新型规制项目涉及专业技术事项或广泛复杂的经济事务，加上受到被规制主体、新兴的环境组织等影响，使得如何防止行政裁量的滥用、鼓励合理的决策制定，成为行政法的新使命。[6]不过，由于议会在很长一段时间内对规制性协商情有独钟，反而在很多其他法律中明确要求行政机关采取规制性协商制定规章，这就使得行政实务中的有些规制性协商，恰恰成为一项强制性程序要求。

基于这个原因，我敦促我的同事们能够与我一起支持这项法案。(3)有无召集代表各方利益的委员会的可能性，并且其代表具备两个条件.?第一，能够充分代表利益关系人。

(5)就行政机关对委员会提供行政帮助，包括技术支持的描述。委员会的任何成员也都可以补充信息、建议或提交材料，作为报告的附件。

其发展因伴随着对公告一评论式规章制定程序的反思、对混合性程序的修正，以及对替代性程序的比较而受到关注。[76]Jeffrey S. Lubbers, Achieving Policymaking Consensus: The (Unfortunate) Waning of Negotiated Rulemaking,49 S. Tex. L. Rev.987(2008). 作者简介：蒋红珍，上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士。[38]我们做出联邦规制的方式并不完美，这部立法所建构的规制改革也无法解决所有面对的问题。(2)对规章主题、范围和需要考虑问题的描述。

(三)后协商阶段：补充工作和协商委员会终止 1.拟议规章草案公布后的补充工作 如果协商委员会就拟议规章草案达成共识，那么促进人可能还会进一步协助协商主体，就拟定的共识协议争取其委托人或者其他利益相关人的支持。[66] 从另一方面看，因为规制工作小组实际上在布什任期内并不是一个实效性机构，导致没有真正的主体被指派去敦促协商性规制的运用。

(2)公正地协助委员会成员进行讨论和协商。1.协商委员会的组建 在综合考虑协商程序是否符合公共利益和具备可行性之后，尤其在结合《意向公告》发布后所接收的评论或申请，综合评估后，如果行政机关依然认为组建协商委员会能充分代表受规制实质影响人的利益，并且在具体规章制定中合理并可行，可以决定组建协商委员会。

(一)专家治理模式：公告—评论规章制定程序 1946年颁布的《行政程序法》实际上为规章制定提供正式与非正式两种程序。就协商委员会而言，根据争议事项的多寡和复杂程度，可能会事先形成具体的工作议程和进度协议。